Как заказчику правомерно истребовать образцы продукции у участников закупки в рамках Закона № 223-ФЗ
Многие заказчики при осуществлении закупок товаров стремятся получить до заключения договора образцы (пробы) закупаемой продукции, образцы изготавливаемых изделий у потенциальных участников закупки. Однако, подобная практика закупок товаров по образцам должна учитывать нюансы действующего законодательства РФ о закупках и практики его применения.
Указанные требования заказчиков, как правило, направлены на обеспечение качества закупаемой в рамках 223-ФЗ продукции и напрямую вытекают из положений пункта 3 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при продаже товара по образцу продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует образцу.
Когда истребование образцов (проб) закупаемой продукции у участников закупки, признаётся антимонопольными органами и арбитражными судами незаконным?
Исходя из сложившейся административной и судебной практики, истребование у участников закупки образцов (проб) товаров непосредственно в составе заявки на участие в процедуре закупки, как правило, признаётся неправомерным.
Позиция ФАС России и её территориальных органов основана на том, что такие требования заказчика при осуществлении процедуры закупки влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, поскольку последние не обязаны располагать предлагаемым ими товаром на момент подачи заявки.
Поэтому, по мнению, антимонопольных органов заказчик вправе требовать образцы (пробы) товара только у участника, с которым уже заключён договор по результатам закупки, то есть только на стадии исполнения договора. При проведении самой процедуры закупки предоставление таких образцов (проб) продукции является правом, а не обязанностью участника.
Закон № 223-ФЗ о закупках не содержит норм, которые обязывали бы участника при подаче заявки иметь в наличии товар.
Кроме того, в случае если участник закупки не является производителем продукции по предмету закупки, получение таких образцов на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц.
Также указанное требование не является квалификационным, поскольку не характеризует поставщика товара и не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование — это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, то есть обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.
Означает ли это, что у заказчика при проведении процедуры закупки отсутствует какая-либо законная возможность истребовать образцы закупаемой продукции?
Ответ: нет, не означает.
Когда истребование образцов (проб) закупаемой продукции у участников закупки является правомерным?
Юридическое решение этой проблемы нашёл такой заказчик, как ОАО «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД»).
Данный заказчик имеет значительное количество судебных споров по вопросу истребования образцов (проб) продукции у участников с ФАС России, опыт которых был учтён при разработке новой редакции Положения о закупке ОАО «РЖД».
В новой редакции Положения о закупке ОАО «РЖД» (подпункты 15 и 24 пункта 12, пункт 126) разграничены понятия конкурентной закупки с ограниченным участием и предквалификационного отбора.
Так, под конкурентной закупкой с ограниченным участием понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, прошедший предварительный квалификационный отбор, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений в порядке, установленном документацией о конкурентной закупке содержит лучшие условия исполнения договора. Под предварительным квалификационным отбором понимается оценка соответствия поставщиков, исполнителей, подрядчиков предъявляемым требованиям, проводимая до подачи заявок с технико-коммерческими предложениями.
Предварительный квалификационный отбор может проводиться непосредственно перед конкурентной закупкой или заблаговременно до проведения конкурентной закупки.
При этом предварительный квалификационный отбор не является самостоятельным способом закупки и не влечет за собой обязательств заключения договора по итогам проведенного предварительного квалификационного отбора.
Подобное разграничение – выведение предварительного квалификационного отбора за рамки проведения конкурентной закупки позволяет заказчику – ОАО «РЖД» требовать предоставления образцов (проб) закупаемой продукции у участников предварительного квалификационного отбора.
При этом какое-либо нарушение прав участников закупки, у которых истребуются такие образцы (пробы), в данном случае отсутствует, поскольку заказчиком не проводится конкурентная процедура закупки и заключение договора по результатам предварительного квалификационного отбора не производится.
Правомерность подобного подхода к истребованию образцов закупаемых товаров до проведения конкурентной закупки подтверждена решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 г. по делу № А40-241866/2018.
Представляется, что подобное решение проблемы – истребование образцов (проб) товаров в рамках предварительного квалификационного отбора до осуществления конкурентной закупки является оптимальным с точки зрения интересов заказчика и полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ о закупках.
Источник: zakupki-portal.ru