Обзор судебной практики по 223-ФЗ. Часть II «Реализация принципов осуществления закупочной деятельности»

Продолжаем цикл публикаций краткой версии обзора судебной практики, подготовленного ВС России. Майский документ содержит несколько крупных смысловых блоков, второй из них представлен 9 главными тезисами по теме реализации принципов осуществления закупочной документации.

Редакция Единого портала Электронной подписи простым языком передает читателям суть запретов или, наоборот, допущений, установленных Верховным Судом РФ.

Полная версия обзора судебной практики доступна по ссылке, «выжимка» из I блока представлена в материале «Обзор судебной практики по 223-ФЗ. Часть I «Информационное обеспечение закупки».

Блок «Реализация принципов осуществления закупочной деятельности»

6) Сокращение количества участников закупки по причине предъявления к ним требований со стороны заказчика априори не является нарушением принципа равноправия.

Но это правило действует только в случае соблюдения следующих условий:

• нужно: требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения своих обязательств победителем процедуры, 
• нельзя: требования обеспечивают преимущества отдельным лицам; 
• нельзя: становятся причиной необоснованного ограничения конкуренции. 

Описание допустимых требований и требований, которые ведут к признанию закупки недействительной, со стороны заказчика доступно ниже.

В первом случае камнем преткновения стало желание заказчика допустить к закупке только хозяйствующих субъектов, достигших порогового значения по величине активов и выручки в предшествующие отчетные периоды. Антимонопольный орган счет это дискриминацией, подобную точку зрения поддержал и суд первой инстанции, сославшись на закон о закупках (п.2 ч.1 ст.3), а именно на принципы равноправия участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции. Но суд апелляционной инстанции занял противоположную точку зрения и признал требования Заказчика обоснованными, так как финансовые показатели деятельности участника являются маркером его возможности справиться с необходимым объемом работ и не ограничивают конкуренцию в виду того, что применяются ко всем потенциальным поставщикам в равной мере.

Обратная ситуация была разобрана во втором примере. Заказчик хотел видеть среди участников закупки только производителей или дилеров (примечание от редакции iEcp.ru: дилеры должны обладать правом на поставку, санкционированным производителем). Арбитражный и предшествующие ему суды посчитали данное требование неправомерным, так как подобное нельзя отнести к техническим или функциональным характеристикам товара, а также к характеристике поставщика, подтверждающей его квалификацию. Таким образом, данное требование было расценено как ограничение конкуренции, отсекающее участников рынка, которые были способны качественно и в срок осуществить поставку, но не являлись производителями или дилерами.

Комментарий редакции iEcp.ru: При анализе закупочной документации важно оставаться максимально объективными. Каждое требование к участникам следует оценивать с «буквы» закона о закупках, закона о защите конкуренции, ГК РФ, стараясь отсекать «личные» субъективные предпочтения.

7) Судебная система допускает устанавливать требования, регламентирующие личное выполнение контракта победителем, отсекая субподрядчиков, несмотря на их соответствие потребностям и интересам заказчика. 

Это не станет рассматриваться как ограничение круга лиц, которые потенциально могут принять участие.

Судебная коллегия Верховного суда в отличие от предшествующих инстанций посчитала правомерным содержащееся в документации к закупке требование, согласно которому не допускались до участия субподрядчики и соискатели. Аргументация была следующей:

• данный запрет относится к порядку исполнения контракта и соответствует положениям статей 706 и 780 ГК РФ, а не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, 
• подобное требование не вступает в конфронтацию с нормами Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, которые не ограничивают заказчика при формировании системы закупок, которая выявит поставщика, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика, 
• оспариваемое условие могло бы быть расценено как нарушение, если бы было доказано, что оно включено в документацию с целью обеспечить победу конкретному участнику. Антимонопольный орган в примере из практики не смог этого подтвердить. 

Комментарий редакции iEcp.ru: Особое внимание следует уделить наличию либо отсутствию «преступного умысла» при формировании списка требований.

8) Запрещено ставить потенциальным участникам невыполнимые требования.

Этот логичный и, казалось бы, понятный всем запрет, иногда бывает не так очевиден для заказчиков. При подготовке закупки важно проанализировать ее с точки зрения возможного ограничения конкуренции и противоречия Закону о закупках.

В качестве пояснения было представлено дело, когда компания «искусственно» отсекла часть потенциальных участников. Заказчик разместил извещение о закупке в форме запроса предложений с указанием однодневного срока приема заявок со дня размещения данного извещения. Кроме этого, от потенциальных участников требовалась выписка из ЕГРЮЛ, полученная не ранее месяца до подачи заявки. Напомним, что срок получения данного документа в обычном порядке составляет 5 рабочих дней. Из-за подоных требований закупка была признана недействительной.

Арбитражный суд при вынесении запрета на включение подобных требований в документацию сослался на статью 17 Закона о защите конкуренции (п. 2 ч.1), а также указал, что заказчиком были учинены препятствия для расширения круга потенциальных участников, которые мешают развитию добросовестной конкуренции.

Комментарий редакции iEcp.ru: В обзоре судебной практики прямо не была указана форма, в которой заказчик проводил запрос предложений. Но, учитывая пятидневный срок получения выписки из ЕГРЮЛ, это была бумажная форма. Напомним, что в случае выбора услуги по получению выписки ЕГРЮЛ или ЕГРИП на сайте ФНС, срок получения электронного документа — не позднее дня, следующего за днем запроса. Подробная инструкция о том, как заказать электронную выписку доступна по ссылке.

9) Выбранный способ закупки не должен необоснованно ограничивать круг возможных участников.

В качестве наглядного примера подобного проступка со стороны заказчика было представлено судебное разбирательство по закупке авиационных услуг. Антимонопольный орган посчитал, что в данном случае закупка у единственного поставщика нарушила статью 3 Закона о закупках (ч.1 и ч.3) и статью 17 Закона о защите конкуренции (ч.1). Попытка обжаловать данное решение не увенчалась успехом, суды первой и апелляционной инстанции оставили постановление без изменений.

Было отмечено, что закупка у единственного поставщика целесообразна в случаях, если:

1. предмет закупки обращается на низкоконкурентном рынке, 
2. ее проведение обусловлено объективными причинами (например, ликвидация последствий непреодолимой силы или чрезвычайных ситуаций), 
3. она проводится после несостоявшейся конкурентной процедуры. 

Комментарий редакции iEcp.ru: Данный тезис дополнительно подтверждает, что заказчикам нельзя допускать дискриминации и ограничения конкуренции. 

10) Размещение в документации требований, которые свидетельствуют о конкретном производителе закупаемого товара, без указания его специфики или особенности использования недопустимо в виду ограничения конкуренции.

«Практическая иллюстрация»: Заказчик в документации указал конкретный товарный знак и марку офисной бумаги. Антимонопольный орган и суды вынесли однозначный вердикт о признании закупки недействительной из-за ограничения конкуренции (17 статья Закон о защите конкуренции, ч.1).

Товарный знак можно указывать в случае соблюдения 2 условий:

1. закупка эквивалента приведет к дополнительным расходам, которые превысят возможную выгоду заказчика (например, необходимость переобучения персонала, выделять больше денежных средств на разноплановое техобслуживание из-за несовместимости продуктов разных производителей и т.п.), 
2. эти расходы заказчик может подтвердить. 

Комментарий редакции iEcp.ru: Закупщикам необходимо оперировать в первую очередь техническими характеристиками товаров, отказываясь от эквивалентов только в указанных выше случаях. А участникам нужно внимательно изучать информацию, иногда пытаясь «схитрить» закупщики указывают про допустимость эквивалента единожды в совершенно неочевидном месте многостраничной документации.

11) Если победитель закупки указывает недостоверные сведения, то это признается актом недобросовестной конкуренции.

Опираясь на данный принцип, антимонопольный орган признал недействительной закупку услуг по открытию и ведению банковских счетов, включая осуществление расчетов по этим счетам. Среди прочих требований заказчик указал следующее: ежегодная чистая прибыль участников должна составлять не менее 150 млн рублей в течение 3 последних лет. Одно из кредитных учреждений сфабриковало сведения, благодаря чему одержало победу, что привело к нарушению 3 статьи Закона о закупках (ч.1, п.2), а также 14.2 статьи Закона о защите конкуренции. 

Комментарий редакции iEcp.ru: Указание недостоверных сведений очевидно является нарушением и по мнению антимонопольного органа, и судов арбитражной и апелляционной инстанций. 

12) Заказчик может правомерно удерживать суммы по обеспечению заявки от участника в свою пользу, если данным участником были нарушены условия участия в закупке, в том числе указаны ложные (заведомо недостоверные) данные.

Прецедент произошел при подведении итогов конкурса на поставку креплений. Среди прочих условий была указана необходимость предоставить финансовое обеспечение заявки, которое заказчик имеет право удержать в случае сообщения заведомо ложно или искаженной информации участниками. После завершения конкурса заказчик не вернул обеспечение одному из участников, поскольку с его стороны были предоставлены недостоверные данные о среднесписочном числе его работников.

Нарушитель попытался опротестовать действия заказчика в суде и взыскать удержанную сумму.

Далее суды разошлись во мнениях: арбитражный суд первой инстанции решил удовлетворить исковые требования, но арбитражный суд апелляционной инстанции это решение отменил, исходя из положений статьи 421 ГК РФ, а также 2 и 3 статей Закона о закупках. Согласно данным нормам заказчики имеют право устанавливать требования об обеспечении заявки на участие в закупке, условия предоставления, возврата и удержания данного обеспечения.

В данном контексте удержание денежных средств представляет собой меру ответственности за нарушение обязательств по ведению переговоров. Отношения, связанные с нанесением ущерба из-за недобросовестного поведения при проведении переговоров, попадают под нормы, приведенные в главе 59 ГК РФ (исключения перечислены в статье 434 ГК РФ). Арбитражный суд уточнил, что ответственность имеет компенсационный характер и должна быть соразмерна последствиям, которые повлекло нарушение.

Комментарий редакции iEcp.ru: Пункт 12 в очередной раз иллюстрирует важность грамотного составления закупочной документации, которая поможет заказчику «застраховаться» от недобросовестных участников. 

13) При признании торгов и заключенного по их результатам договора с победителем недействительными, согласно 17 статьи Закона о защите конкуренции (ч.1), нужно установить факт наступления негативных последствий для обратившегося в суд лица.

Разобраться с данным требованием поможет пример из практики. Участник закупки требовал признать ее и ее результат недействительными на основании указанной выше нормы (а именно пункта 4), так как в процедуре принял участие работник заказчика, зарегистрированный в качестве ИП. Заказчик был не согласен с подобным требованием, его аргументом было то, что победа досталась другому участнику.

Несмотря на то, что «аффилированный участник» мог бы привести к ограничению конкуренции, он все же не был признан победителем. На этом основании, а также по причине того, что обратившийся с жалобой участник закупки не обосновал, как данное нарушение повлияло на его права, суды отказались признать закупку недействительной.

Комментарий редакции iEcp.ru: Факт нарушения законодательных норм важно рассматривать и с точки зрения наступивших или нет последствий. 

14) Требования, указанные в документации о закупке, в случае если ее участником выступает несколько лиц (или группа), должны предъявляться совокупно, а не к отдельно взятому участнику.

Таким образом, закупка, в документации к которой каждый из участников коллективного участника должен был удовлетворять требованиям заказчика, была признана недействительной. Поскольку это нарушало 3 статью Закона о закупках (ч.5 и 6).

Комментарий редакции iEcp.ru: Статьей 3 Закона о закупках (ч.5) допускается, чтобы участником закупки было любое юридическое лицо или несколько ЮЛ, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от места нахождения, организационно-правовой формы, формы собственности, места происхождения капитала, аналогично с физическими лицами.

Перечисленные в блоке принципы помогут заказчикам в процессе подготовки и составления закупочной документации, а также в отстаивании своих прав на использование законодательно допустимых требований и условий.